今日说法重述·天价“保健品”真相
一、“天价‘保健品’真相”概说2022年的一天，在女儿张雯纤的陪同下，70多岁的夏女士到四川省自贡市公安局贡井分局报了警；2021年夏天开始，在小区附近优沃科技有限公司保健品门店，夏女士购买了10多万元的保健品。
由于夏女士认为蜂胶、红景天等保健品对病症有缓解作用，而女儿张雯纤却认为保健品门店是骗子；门店仅提供宣传，或者促销，警方提取了宣传资料对报警作了立案登记。
2022年4月的一天，门店店长之一徐某因劳资纠纷向贡井市场监督管理局举报称，销售的保健品并不是优沃公司生产，并提供了存放产品仓库的地址；市场管理和公安联合执法，随着案件移送，天价“保健品”真相被揭开。
经依法侦查查明：犯罪嫌疑人乔某、黄某等医药代表在河南注册了优沃科技有限公司。通过代理商门店等做虚假宣传，如：熊胆粉有疗效功能；主要向老年人销售采购的保健品，销售金额达1.2亿元。
2024年1月19日，贡井区人民法院作出一审判决：被告人乔某、黄某等犯虚假广告罪。乔某、黄某被判处有期徒刑2年，并处罚金40万元；其他15名被告人分别被判处2年至6个月不等的有期徒刑，并处数额不等的罚金。
一审宣判后，17名被告人没有提起上诉；根据《刑法》第二百二十二条的规定，虚假广告罪最高法定刑为2年有期徒刑，有人可能要问，被告人为何不提起上诉？
《今日说法》播出的其他节目可能提供了答案，如：“被包装的‘干细胞’”对欺诈行为认定为诈骗，检察机关量刑建议是3年到14年不等有期徒刑；目前，不少司法机关尚不能区分欺诈与诈骗。究其原因，英美法系的“判例法”已深刻影响了我国司法实践。
有人可能要问，被欺诈的老年人权益如何保障？在多数国家，犯罪人承担了刑事责任，民事责任可以“豁免”；我国尽管作了“保留”，但立法仍有其倾向。有人可能问，发达国家采取何种措施预防经营者的欺诈？
二、经营者欺诈的法律责任综观各国，多数国家有“消费者权益保护法”预防经营者欺诈，即：用惩罚性赔偿规制经营者的欺诈行为；英美法系也不例外，如：消费者权益保护法的立法模式发端于美国。有人可能要问，不成法系国家为何还以成文的形式颁布“法律”保护消费者？
在本文看来，在消费市场上，经营者为资本的“集合”，而作为个人消费才无法与其抗衡；为了保持平衡，国家需通过立法设立消费者组织平衡双方的力量。消费者组织的性质具有公益性，其掌握，或者了解市场信息与经营者也可能对称；为了弥补信息平衡，国家需通过立法规定惩罚性赔偿。
根据上述原理，《消费者权益保护法》第五章规定了消费者组织、第七章法律责任中规定了经营者欺诈消费者的惩罚性赔偿责任。有人可能要问，本法完善的设置为何没有起到预防经营者欺诈的作用？在本文看来，主要由以下两方面的因素：
一方面，《消费者权益保护法》第四十七条设置消费组织提起民事诉讼门槛过高，如：根据本条规定，仅有“半官方”消费者协会才有权提起诉讼，且还是中国消费者协会和省、自治区、直辖市设立的消费者协会。
国家倘若修订第四十七的规定，赋予任何一级的消费者组织能为“众多消费者”维护合法权益，哪一个经营者敢于欺诈宣传？如：优沃公司销售金额达1.2亿元，其惩罚性赔偿的数额的3倍就是3.6亿。
另一方面，《刑法》第二百二十二条规定了虚假广告罪。多数人认为，本罪可以预防经营者欺诈宣传，如：贡井区司法机关办理的“天价‘保健品’真相”案件。
但在本文看来，虚假广告是《广告法》《消费者权益保护法》规定的民事关系“保护”性罪名；根据《刑法》适用的谦让性原理，仅当民事关系不能调整，司法机关才能启动刑事追诉程序。
经营者欺诈的法律责任
有人可能要问，贡井区司法机关为何追究相关被告的刑事责任？在本文看来，1997年《刑法》修订后，理论和实务界对犯罪情节的认识产生了偏差；司法解释将虚假广告罪中的“情节严重”规定为违法所得数额在十万元以上。根据此追诉标准，虚假广告罪有可能办理成第一大刑案。
三、虚假广告不能沦为“口袋罪”根据2022年4月“最高检”、公安部发布的虚假广告案立案追诉第（一）项规定：“违法所得数额在十万元以上的，应予立案追诉”；根据本项追诉标准，不少企业可能应以本罪追究刑事责任，如：发布虚假广告的房地产企业等。
根据刑法适用谦让性，虚假广告罪追诉的可能性也不大，如：广告主、广告经营者、广告发布者共同与消费者达到赔偿协议；司法机关不应追究相关经营者的刑事责任。有人可能要问，司法机关为何要追究刑事责任呢？
在本文看来，1979年《刑法》对多数罪名配置了罚金刑，而罚金又是地方财政收入的一部分是外在原因，如：1979年《刑法》“偶见”罚金刑；其内在原因还在于犯罪情节的认识可以产生了理论上的“偏差”。
例如：《刑法》第十三条“但书”规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”；根据但书的内容，具体犯罪有犯罪情节。以第二百六十六条为例，不同的犯罪情节可能存在差别：
诈骗公私财物“数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”；根据文义解释规则可以得出结论，“其他严重情节”并不包括财产的数额，如：诈骗引起被害人，或者其近亲属自杀等。
刑法理论上将犯罪情节混为一谈，司法实践对诈骗等财产性犯罪就不能用《刑法》第十三条的规定评价犯罪情节，如：传统法律为自首、退赃的行为人为何不追究刑事责任等。
1979年《刑法》对单纯的财产犯罪，其最高法定刑不超过十年，如：第一百五十条第二款规定的抢劫罪，“情节严重的或者致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产”；这里的情节严重不包括抢劫的财产数额，情节是否严重应与“致人重伤、死亡”作同等性评价，如，被害人，以及近亲属自杀等。
虚假广告不能沦为“口袋罪”
就虚假广告罪的情节而言，根据第二百二十二条规定，本罪的犯罪情节并不是欺诈财产的数额；其他情节应包括诸如造成破产（包括个人破产）停业、造成被害人自杀、销售伪劣产品等。为了避免虚假广告沦为“口袋罪”，国家应修订本罪的财产数额追诉规定。
主要参考法条
